商戰浮塵，“CEO們”如何為自己法律“兜底”？
簡述：伴隨過去幾年的中美貿易摩擦，多家在美上市中國企業及其高管面臨巨額集體訴訟，引發越來越多的專業人士對高管職業責任風險的重要分散路徑：董事和高管職業責任保險（Directors & Officers Liability Insurance，簡稱“高管職業責任保險”）的關注。在我國高管職業責任保險市場初步成型時，濫觴於1930年代並已經歷過兩次重大變革的美國高管職業責任風險管理領域似乎在探索一條由責任保險、企業補償和自報計劃等共同構成的多元化風險分散路徑。
一、責任保險仍是主流
高管職業責任保險市場發展的直接動力大都源於董事和高管個人職業責任風險轉移需求的增加，風險轉移需求的增加往往是因為個人責任風險增加，責任風險取決於規範、市場、社會和企業內部環境，特別是企業合規監管規範變化。從《薩班斯法案》第302條和第906條到《耶茨備忘錄》（the Yates Memo）等聯邦成文法到普通法（Caremark案、Cummins案和James Burkhart案），美國企業合規監管在過去十年呈現明顯的責任範圍擴大、責任個人化趨勢。
2015年，美國司法部發佈《耶茨備忘錄》直言不諱稱：「杜絕公司不當行為的最有效方法之一就是追究不當行為者的個人責任。」（One of the most effective ways to combat corporate misconduct is by seeking accountability from the individuals who perpetrated the wrongdoing.），因此“美國司法部在調查企業不當行為時...... 將關注潛在可歸責的個人。”(DOJ will be focusing on potentially culpable individuals...... when investigating alleged corporate wrong doing.），“解決涉及企業的問題時，不允許應承擔民事或刑事責任的個人逃脫法律制裁”（culpable individuals from civil or criminal liability when resolving a matter with a corporation.） 。
隨著互聯網科技的發展和區塊鏈等技術的應用，新時期的證券集體訴訟中企業管理者的個人責任風險上升到新的維度，通過外部市場力量為企業及其管理者轉移個人責任風險的高管職業責任保險受到越來越多關注。典型的美國高管職業責任保險的承保範圍通常可以分為如下三部分，三聯分別承保不同類型的風險，投保人可以根據自身需要自由選擇部分或全部三聯。
部分承保範圍中，保險人通常通過調整保險合同中的承保條件、除外責任等條款排除董事和高管的特定責任風險。常見的除外風險包括刑事法律責任（如監禁和保釋金等）、被保險人自身的人身傷害和財產損失、因故意或欺詐行為而承擔的民事責任、員工的福利待遇（如雇員退休收入保障法案所保護的利益）。
中美貿易摩擦期間，不僅赴美上市中國企業的高管職業責任保險理賠案件迅速增加，美國股市波動、通貨膨脹、新冠肺炎大流行等綜合因素也推高其本土上市公司證券集體訴訟規模迅猛增長，進而引發高管職業責任保險的理賠潮。
與理賠案件增加形成鮮明對比的，是美國高管職業責任保險在過去幾年非常擰巴的方向發展：一面是萎縮的承保範圍與迅速增長的保費，另一面是保險公司的保費收入和損失幾乎同步迅速增長。頭部保險集團AIG稱，該公司的高管職業責任保險業務自2018年就出現巨額虧損，（Motley Fool Transcribing, 2019）僅2018年第四季度在北美地區就虧損3.62億美元。（Page, 2019）再保險巨頭TransRe通過市場分析認為，美國高管職業責任保險市場“定價不足”，“市場中的賠償水準與所承擔的風險不相稱”。（TransRe， 2018）簡而言之，保險公司低估了他們所承保的高管職業責任風險。隨後，高管職業責任保險保費在2019年迎來8%-10%的增長，承保範圍卻普遍縮小。(Neilson, 2019)
整體風險增加的情況下，保險所能轉移的風險減少，高管和企業自擔的風險就增加。為應對高管職業責任保險變化可能引發的問題，避免或降低企業與其董事和高管之間的利益衝突等問題，很多美國企業都在高管職業責任保險之外，尋求其他的董事和高管分散個人責任風險路徑，其中最受關注的方式就是企業補償（corporate indemnification）和自保計劃。
二、企業補償打基礎
企業補償顧名思義是指企業對其董事和高管正常履職行為所引發的個人責任進行補償或者約定免除。美國很多州都立法（如特拉華州法第102條第 （b）款第（7）項）支援企業經批准后通過公司章程限制或免除董事違反信義義務的個人責任（特別是依法應對本企業承擔的責任），或經批准（部分州強制要求）對因職務行為而承擔個人責任的董事和高管進行補償（如特拉華州法第145條第（a）、 （c）、（f）款）。上述責任限制或企業補償規範使得企業管理關係的各方可以在法律規定的條件下、通過合意調整企業管理風險的承擔方式，使董事和高管履職行為所導致的個人責任直接轉嫁至企業。
企業補償的具體操作，除通過公司章程約定責任免除或限制之外，通常由企業直接根據法律規定、依法制定企業內部補償制度或與其董事和高管簽訂補償協定等方式實現。美國的企業補償制度以其相對成熟、完備的董事信義義務等企業治理規範體系為基礎，因為如果補償不合理極有可能損害公司、股東、債權人利益甚至公共利益，削弱高管信義義務規則的威懾功能。即使是在商業組織制度備受青睞的特拉華州，也遇到企業補償制度適用不當所引發的問題。
在沒有企業補償的制度體系下，可能更需要立法者、監管者合理設計高管信義義務規則的內涵和外延、自由裁量範圍，使該規則督促高管盡職履責同時避免不合理限制高管發揮管理才能行使管理權利真正服務於企業利益。
相比於保險，企業補償本身依賴於法律規定且只能實現董事和高管個人與企業之間的風險分擔，風險依然是內循環而並未分散出去。所以，很多已經有企業補償安排的上市公司仍然繼續投保高管職業責任保險實現風險外循環，如前文所述的典型高管職業責任保險B聯就承保企業承擔的補償責任。還有一些大型上市公司則是選擇一種介於企業補償和責任保險中間的、折中的高管個人責任風險分散路徑——自保計劃。
三、自保工具——另闢蹊徑
前文所述美國高管職業責任保險市場所面臨的困境是推動上市公司自行設立保險工具的重要原因，尤其是對於自評風控和合規體系完善、高管職業責任風險低於市場平均水準的上市公司，自保工具的吸引力隨著責任保險吸引力的減弱而增加。自保工具是投保人自行組成、設立的保險工具的統稱，其具體形式因企業需求而異，非常常見的方式是集團自保公司專屬保險工具和自保信託計劃。
自保工具在早期曾被美國監管機構認定為是未取得保險牌照從事保險業務的違規行為，至今，特定類型的自保交易在某些情形下被認為存在合規風險（例如《特拉華州法》第8章第145條）（Malone & Hyde v. Commissione, 1995）。但隨著保險立法不斷完善，獲得法律認可的自保工具也逐漸增多。
2022年2月7日，特拉華州州長簽署一項新的法案修訂特拉華州通用公司法關於高管、員工補償和保險制度的規定，允許公司從其直接或間接持股、控制和投資的專屬自保保險公司為其董事和高管等人員投保。
具有自保功能的「補償信託」作為一種非保險類替代工具受到很多上市公司的青睞。實踐操作中，通常由上市公司投入信託資金設立補償信託計劃，由信託計劃承擔其董事和高管責任相關的經濟賠償責任和費用支出。企業投入到自保信託計劃且無法退回的資金必須規模適當且合理、無明顯過高，而且這些資金將獨立於企業的其他資產，並由獨立第三方管理。
自保工具的出現和發展，是低風險的大中型企業更願意自行或攜手共擔風險，而不願意與其他高風險被保險人共處同一風險池的結果。例如，低風險的企業或其董事和高管（通常已經建立完善的合規體系、擁有強勁的資產負債表和充足的現金儲備、被索賠概率較小）可能更傾向於自擔風險，而高風險的企業或其董事和高管有更強的動力支付高額保費轉移責任風險。
從整個責任保險市場角度看，如果越來越多合規體系健全完善的企業通過投資自保計劃而非高管職業責任保險轉移和分散高管職業責任風險，可能被解讀為是市場逆向選擇的結果。
這三種高管職業責任風險分散路徑各有特點，企業補償依賴良法並會使主要風險仍保留在企業內部（從高管轉移至企業），其擴展和創新的空間有限。相比於高管職業責任保險，企業自保計劃會佔用大量資金，因此更多地適用於規模龐大、資金量充足且對自身高管職業責任風險有清晰判斷的企業。
整體而言，美國證券集體訴訟數量和索賠金額的增長、高管職業責任保險保費增長和承保範圍萎縮、企業自保計劃需求的增加，似乎都在一定程度上表明會有越來越多的美國企業、公眾投資者、保險機構和監管者逐步改變對高管職業責任保險的過度依賴，而日益將企業補償和自保計劃作為現成的風險轉移替代方案。
以企業補償制度為基礎的高管職業責任保險、自保計劃的風險控制安排和經驗供計劃赴美拓展業務、融資的公司及其高管參考。
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[10] Neilson. D&O Rates Improve As Carriers Push to Restore Profitability: Fitch Report[R/OL]. (2019-10-01).https://www.programbusiness.com/news/do-rates-improve-carriers-push-restore-profitability-fitch-report.
[11] Malone & Hyde v. Commissioner, 62 F.3d 835 (6th Cir. 1995).
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